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去殖民化比较法:一个概念性的开端

期刊:Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales PrivatrechtDOI:10.1628/rabelsz-2022-0007

本文属于类型b,是一篇具有纲领性质的概念性论文(concept paper),而非单一原创实证研究报告。作者为Lena Salaymeh(牛津/巴黎)与Ralf Michaels(汉堡),文章发表于Max Planck Private Law Research Paper Series,原载于Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht(《拉贝尔外国法与国际私法杂志》)第86卷(2022年),第166–188页。

本文的核心议题是提出“去殖民比较法”(decolonial comparative law)的学术构想,并论证为何以及如何在比较法学科中引入去殖民理论(decolonial theory)。作者首先对主流比较法(mainstream comparative law)进行了系统批判,随后阐释去殖民理论的基本概念与去殖民法律研究(decolonial legal studies)的既有成果,最后提出走向去殖民比较法的可能路径。

文章围绕以下几个主要观点展开:

第一,主流比较法尽管存在不同方法流派,却共享若干源自现代欧洲的深层预设,这些预设构成其殖民性(coloniality)的基础。作者指出,主流比较法中的教义比较(doctrinal comparison)、功能主义比较(functionalist comparison)与文化主义比较(culturalist comparison)虽然表面差异显著,但均以“法律规则”(legal rules)为分析中心。这种对规则的强调来自欧洲法律传统,使比较法难以容纳不以国家法规则为核心的其他规范传统。其次,主流比较法存在“方法论民族主义”(methodological nationalism)——其基本分析单位通常是民族国家(nation state)的法律体系,非国家法(如习惯法、宗教法)往往被忽视或被强行类比为国家法。再次,主流比较法假设法律体系内部具有相对同质性(assumed homogeneity),因而难以处理法律秩序中内在的模糊性与无法消除的张力。最后,主流比较法隐含着“全球北方”(global north)法律体系的优越性,因为比较的基准(tertium comparationis)及其评价标准多来自北方,从而对全球南方(global south)法律构成隐性贬低。

第二,已有的批判路径未能克服主流比较法的结构性困境。文章区分了两类既有批判:内部批判即“批判比较法”(critical comparative law),以皮埃尔·勒格朗(Pierre Legrand)与阿兰·沃森(Alan Watson)关于法律移植(legal transplants)的著名争论为例。作者认为,尽管勒格朗从批判理论与后现代理论出发反对沃森的规则中心主义与法律可移植性观点,但二者仍共享一种现代欧洲的法律概念——即以正式规则或以民族文化为基础来理解法律。因此,批判比较法虽然能暴露欧洲现代法律工程的内在矛盾,却无法超越该工程的欧洲中心性(eurocentrism)。外部批判即“后殖民比较法”(postcolonial comparative law),它强调现代比较法在十九世纪末西方帝国主义高峰期的职业化过程与殖民主义的共谋关系,并主张“将欧洲地方化”(provincializing Europe)。然而,后殖民比较法常流于在全球北方的话语框架中插入南方词汇,或仅将既有的等级关系反转,而未能真正改变学科的殖民结构。以南非宪法(South African Constitution)为典型例证,初期广泛赞誉其进步性与本土适应性,后来批评者指出它本质上是自由宪法,难以处理经济不平等问题,但这种批评仍然围绕宪法文本展开,未能跳出殖民性所生成的视角。

第三,去殖民理论为比较法提供了更为根本的挑战。作者引入了去殖民理论的核心概念。首先是“殖民性”(coloniality)与“殖民主义”(colonialism)的区分:殖民主义是对领土的社会政治支配,而殖民性则是合法化殖民主义和新殖民主义的思维模式,它通过欧洲中心标准对人群、知识与宇宙观进行等级化分类。其次是“作为殖民性的现代性神话”(myth of modernity as coloniality):去殖民理论认为,欧洲的“现代性”(modernity)叙事将全球北方社会的政治、科学与社会变迁视为先进,却掩盖了欧洲殖民主义与这种现代性之间不可分割的关系,因此应使用“现代性/殖民性”(modernity/coloniality)这一复合概念。再次,去殖民理论并非反西方(anti-western),而是反殖民;它批判欧洲中心主义与第三世界原教旨主义,但并不抛弃西方内部的批判传统。复次,“脱离”(delinking)概念指不接受由殖民性提供的既有选项,在此基础上想象在现状中被视为不可能的替代方案。最后,“多元宇宙性”(pluriversality)是对北方普遍主义(universalism)的替代,它承认存在多样且被西方单一宇宙观压抑的世界观与知识体系。在去殖民法律研究方面,作者梳理了五个领域:去殖民国际法(decolonial international law)下关于人权普遍性的争论、去殖民宪法法(decolonial constitutional law)下关于多民族国家宪法实践的限度、去殖民法哲学(decolonial philosophy of law)下对法律与国家脱钩的必要性、以及去殖民视角下法律与性别、法律与宗教的交织批判。作者尤其指出,世俗主义(secularism)作为一种殖民工具将伊斯兰法律传统误译为“宗教法”(religious law),去殖民翻译(decolonial translation)应被视为去殖民比较法的一种模式。

第四,走向去殖民比较法需要从认知与实践层面同时进行转变。作者认为,多元宇宙性能够回应主流比较法的四个盲点:纳入非正式法、承认非国家法、以复数性取代同质性假设、为全球南方认识论提供表达渠道。文章强调,去殖民比较法并不要求全球北方学者完全退出,但必须真正纳入并尊重南方视角;同时,北方学者参与去殖民化北方认识论也是必要的。去殖民比较法包含三个可能要素:其一,将研究重心从罗列法律体系之间异同及“法律移植”转向考察法律体系或传统之间的权力关系(relationships of power);其二,通过比较法律史(comparative legal history)揭示现代法与殖民性之间的关联,同时发掘现代性之前以及殖民中心之外的法律形态;其三,采纳更宽泛的法律定义,包含非国家法,但不应将非国家法仅作为国家法的镜像;应采用“民间法律定义”(folk definitions of law),承认人们——而非仅国家或机构——能够界定法律,并将法律推理(legal reasoning)作为去殖民比较分析的重要范畴。

文章的理论意义在于:将去殖民理论系统引入比较法学科,尝试突破长期存在但未被主流批判解决的“方法论僵局”(methodological impasses)。其应用价值在于为后续去殖民比较法研究提供概念起点与分析方向,并强调方法本身对知识去殖民化的核心作用。文章以“概念开端”(conceptual beginning)为自我定位,拒绝提出权威宣言或统一方法,而是倡导多元宇宙式参与,让替代性法律认知得以显现。这一开放姿态既是其学术策略,也是文章所主张的去殖民立场在写作实践中的体现。

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