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王梦颖（北京师范大学法学院国际法专业2021级博士研究生）在《国际经济法学刊》2024年第3期发表了一篇题为“国际投资协定中数据保护的路径研究——以’einarsson v. canada’案为视角”的论文。本文旨在探讨数字经济时代下，如何通过现有国际投资协定（International Investment Agreements, IIAs）框架保护数据资产，并为中国未来的IIA缔结与修订提供建议。

数据作为适格投资的背景和意义

随着全球数字经济的发展，数据已成为一种重要的经济资产和生产资源。尽管传统IIAs并未明确包含与数据相关的规则，但投资者可以利用宽泛的投资定义和仲裁庭的扩大解释倾向，将数据视为适格投资。这不仅影响投资者的利益保护，也对东道国的数据监管权提出了挑战。因此，本文的研究背景在于探讨数据作为适格投资的可能性及其法律保护路径。

主要观点一：数据是否构成适格投资

作者指出，根据现有的国际投资协定，“投资”通常被定义为包括所有资产的形式，无论是有形还是无形资产。这种宽泛的定义为数据被视为适格投资提供了基础。例如，在“einarsson v. canada”案中，地震数据虽然未被直接列为知识产权，但因其具有商业秘密属性而被认定为适格投资。此外，数据还符合“salini测试”中的四项核心要素：投入、存续期间、风险以及对东道国经济发展的贡献。这些要素共同支持了数据作为适格投资的法律地位。

支持证据：

• 投入：创建和处理数据需要大量资本和技术资源，如gsi公司投入约7.81亿美元创建地震数据。
• 存续期间：数据的价值依赖于持续收集和更新，这自然延长了其生命周期。
• 风险：数据面临网络安全攻击、政策变化等多重风险，符合长期投资的风险特征。
• 对东道国经济发展的贡献：数据共享和访问可促进东道国技术创新和经济发展，如oecd报告所强调的。

主要观点二：国际投资协定中的实体保护规则

一旦数据被视为适格投资，即可享受IIAs提供的实体保护，主要包括公平与公正待遇（Fair and Equitable Treatment, FET）、征收条款以及履行要求禁止条款。

公平与公正待遇

FET要求东道国向投资者提供稳定且透明的法律环境。如果东道国频繁修改与数据相关的立法或采取不一致的政策，则可能损害投资者的合理期待。例如，在“einarsson v. canada”案中，加拿大颁布《石油资源法》虽出于公共利益目的，但仍可能因削弱投资者对数据所有权的控制而违反FET。

征收条款

征收分为直接征收和间接征收。对于数据投资而言，直接剥夺所有权的情况较少见，但间接征收更为普遍。例如，东道国强制要求数据共享可能导致投资者无法充分保护其版权和商业秘密，从而构成间接征收。然而，基于治安权原则（Police Power Doctrine），东道国为维护重大公共利益实施的合法监管措施可作为例外情形。

履行要求禁止条款

履行要求（Performance Requirements）是指东道国对投资者施加的特定义务，如技术转让、当地含量要求或当地研发要求。如果东道国强制企业共享数据或实施数据本地化政策，则可能违反履行要求禁止条款。例如，在“einarsson v. canada”案中，申请人认为加拿大政府关于地震数据共享的要求违反了相关禁止规定。

主要观点三：中国视角下的数据保护路径

鉴于中国在数字经济领域的快速发展，作者建议中国未来在缔结与修订IIAs时应重点关注以下几个方面：

明确数据的投资适格性

中国应在IIAs中明确规定数据属于适格投资的具体形式之一，并细化其客观属性（如投入、存续期间、风险等）。同时，针对不同类型的敏感数据（如重要数据和核心数据），可通过设置负面清单予以排除。

完善合法性要求

为了防止未得到东道国国内法认可的数据被视为适格投资，中国应明确规定投资必须符合东道国法律法规，并将其适用限定在投资准入阶段。这一做法既能保障中国投资者在国外的数据资产获得保护，也有助于维护中国作为东道国的公共利益。

本文的意义与价值

本文通过对“einarsson v. canada”案的分析，揭示了数据作为适格投资的可行性及其面临的法律问题。文章不仅为投资者利用现有IIAs保护数据资产提供了理论依据，也为各国在数字经济时代完善IIAs框架提供了实践指导。尤其对中国而言，本文提出的建议有助于平衡海外投资者权益与东道国公共利益之间的关系，推动中国在全球数字治理中占据主动地位。

本文从国际投资法的角度切入，深入剖析了数据保护的新路径，为学术界和实务界提供了宝贵的参考。