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作者张倩雯来自西南交通大学法学系，本文发表于《法学》（law science）2024年第7期。文章探讨了国际投资中数据的性质判断及保护问题，旨在为数字经济时代下数字企业的对外投资提供法律保障。

文章首先指出，随着大数据时代的到来，国际投资以更迅猛的速度发展，冲击着现有的国际经贸规则。跨国企业数据的来源丰富、构成复杂，企业数据权益往往具有多重归属。个人数据属于一种人格权已达成基本共识，但对其是否包含财产权却存在争议。这直接影响到数字企业对外投资的保护，尤其是国际投资协定对数字企业的适用性。

在数字经济高速发展的当下，企业卷入与数据相关的国际投资争端案例已经出现。如“einarsson v. canada案”首次将数据中蕴含的复杂利益呈现在国际投资仲裁中，凸显出投资者数据利益保护与东道国规制权之间的张力。gsi公司认为其在加拿大境内具有适格投资，且加拿大政府违反了《北美自由贸易协定》（NAFTA）的相关规定。由于知识产权属于NAFTA中的一种投资形式，gsi公司主张因其对地震数据拥有版权和商业秘密，故存在“投资”。即便数据不符合版权、商业秘密或其他知识产权形式，gsi公司也可主张其收集处理的地震数据属于公司的无形资产，具有重要的经济价值，故而属于适格投资。

文章接着分析了数据作为投资的立法模糊性。根据《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》（即《华盛顿公约》）第25条第1款的规定，“存在投资”是确定ICSID仲裁庭案件管辖权的基础。然而，《华盛顿公约》并未明确界定“投资”，导致仲裁庭运用主观主义的解释方法对投资概念作扩大解释。例如，“salini标准”提出了认定投资的四个要素：有资本或其他资源的投入、经济运行须持续一段时间、投资者须承担东道国行使主权干预带来的风险、对东道国的经济发展有意义。这些要素相互依赖，须从整体上予以考量。

进一步地，文章讨论了国际投资协定中的投资定义。早年的国际投资协定在界定投资时多采用相当广泛、开放并具有很强包容性的方式，例如将投资定义为“任何形式的财产”（every kind of asset）。似乎只要具有经济价值的东西都可列入其中，包括许多无形资产，如软件、源代码、域名、商标、数字货币等。既有的国际投资协定界定投资最主要的方式是要求其具备财产属性（asset-based），如规定“投资”是指缔约一方投资者在缔约另一方领土内所投入的各种财产。根据联合国贸易和发展会议的数据，在既有的2584个国际投资协定中，有2506个协定在界定投资时采取了财产属性这一方式，占比高达97%。

文章还探讨了数据作为投资的理论可行性。如果严格遵循“salini标准”认定数据是否是投资，则其中的第二、三要件难以满足：一是让数据概念化地持续一段时间并无任何意义，二是数据中不存在任何“风险”。对此，作者并不认同。一方面，基于数据动态产生和不断更新的特殊属性，数据持续运行一段时间可以更新数据库，在许多场景中，数据库的更新具有实质性意义。另一方面，多数国家已意识到数据的重要价值，加之数据类型的复杂，涵盖的生活领域广泛，可能会涉及国家安全和社会公共安全，故基于对数据主权等的考量，各国纷纷出台了限制跨境数据流动的措施，自2017年至2021年，无论是各国明确出台的数据本地化立法，还是事实上要求数据本地化的政策数量都在成倍增加。大量的跨境数据流动规制措施正是东道国对数据存储、转移、使用的干预，数据正面临来自东道国行使主权尤其是数据主权而日渐增长的规制风险。

此外，文章分析了数据的一般财产属性。早期的国际投资协定对投资定义的开放性与模糊性引发了国际投资仲裁庭的管辖权扩张和国际投资仲裁的“正当性危机”。为了应对该危机，国际投资仲裁改革和《中欧全面投资协定》（CAI）等近年新缔结的国际投资协定都出现了强化规制权之趋势。面对东道国通过限制跨境数据流动等措施日益频繁地行使规制权，肯定数字企业投入大量资源的财产意义，适当确立符合投资要求的数据范畴，对于保护外国投资者的合法权利而言具有积极的意义，亦有利于平衡投资者与东道国的利益。

最后，文章探讨了强化对数据的投资保护路径选择。一般意义的财产权保护路径主要有两种：一是通过改革国内法指引到国际法，构建国内的数据财产权制度以明确数据的财产属性；二是直接改革国际投资协定，将数据纳入协定的投资定义。第一种路径主要通过以下两个步骤实现对数据一般意义的财产权保护：第一，将“符合东道国的法律法规”作为国际投资协定投资定义的限制条件。第二，构建东道国的数据财产权制度，在国内法中明确数据的财产属性。第二种路径则是在国际投资协定难以满足为外国投资者提供投资保护的初衷时，改革国际投资协定的投资定义成为实现对数据一般意义的财产权保护的另一种方式。

文章的意义在于，通过对数据性质及其保护路径的深入分析，为数字经济时代下数字企业的对外投资提供了法律保障，并为我国引领数字投资国际规则的构建提供了参考。