关于《我国民商事域外取证的司法实践：现状、问题与对策》一文的学术报告

本文作者为刘桂强，所属机构为武汉大学国际法研究所。该文发表于《武大国际法评论》2021年第1期。文章聚焦于国际民事诉讼中的核心环节——域外取证，旨在通过实证研究系统梳理2008年至2018年间我国协助外国进行民商事域外取证的司法实践现状，深入剖析其中存在的问题及其成因，并在此基础上提出具有针对性的完善对策。该研究对于审视我国国际民事司法协助制度的运行实效、应对新形势下的挑战以及推动相关法律制度的完善具有重要的理论和现实意义。

文章首先通过详实的数据分析，揭示了我国民商事域外取证司法实践的总体概况与核心问题。作者基于在司法部司法协助交流中心的调研数据，勾勒出2008年1月至2018年9月间我国协助外国取证的实践图景。数据显示，在此期间，我国司法部共接收外国取证请求324件，处理430件次，年均处理39件次。请求国分布广泛但相对集中，美国、韩国、俄罗斯、土耳其、德国是提出请求最多的五个国家，占总量的61%。请求调取的证据类型以书证（42.9%）和证人证言（33%）为主。然而，实践暴露出两大突出问题：第一，取证成功率低。 在统计周期内，仅有66件请求得到执行，156件被退回，执行率不足一半（48%）。退回的主要原因是请求书形式不符合《海牙取证公约》或双边条约要求（占退回事由的64.7%），例如缺少请求书、信息不完整、译文问题等。第二，取证周期长、效率低。 在我国得到执行的66件请求中，仅有28.8%能在6个月内完成，超过12个月完成的占39.4%。这与海牙国际私法会议统计的缔约国平均61%的请求能在6个月内完成相比，存在明显差距。

文章进一步指出，我国域外取证实践面临来自特定国家法律程序和现代技术发展的新挑战。一个突出的挑战来自美国的审前证据开示程序（Pre-trial Discovery）。 美国是我国最大的取证请求来源国，但其请求的执行率却最低。根源在于美国审前开示程序具有范围广泛、可能涉及商业机密的特点，常与我国基于《海牙取证公约》第23条所作的保留（仅执行列明且与案件有直接密切联系的文件的请求）相冲突。我国司法机关多以不符合该保留声明为由拒绝此类宽泛请求。这导致美国法院倾向于绕开公约，直接依据其国内法对我国当事方（特别是商业银行）发出证据开示命令，从而引发尖锐的法律冲突。文中以多家中国银行在美国诉讼中被判藐视法庭的案例，以及“蒂芙尼诉安德鲁案”等为例，说明了我国商业银行面临的“要么违反中国法、要么违反美国法”的两难困境及由此增加的法律与经营成本。另一个挑战是现代信息技术（如视频会议取证）的应用。 在此期间，我国司法机关对7件涉及视频/电话取证的请求均以“缺乏国内法依据”为由予以拒绝，态度保守，未能利用技术手段提升取证效率。

针对上述问题，作者从规范和理念两个层面进行了深刻的成因剖析。在规范层面， 首先，我国与外国签订的双边民商事司法协助条约在规范性上存在不足，例如普遍缺乏标准化的请求书范本，导致外国请求书形式瑕疵多发。其次，《海牙取证公约》第23条关于审前文件开示的保留机制未能有效弥合大陆法系与英美法系（尤其是美国）在取证理念上的根本分歧，公约在应对美国广泛开示请求时存在局限性。在理念层面， 文章指出，我国长期将调查取证视为国家司法主权的体现，是一种“司法职权”行为。这种职权主义理念导致在实践中更注重主权和安全审查，而对取证的效率价值和当事人私权保护关注不足。例如，条约中多强调“不得损害主权、安全”，却较少规定“迅速执行”的义务；对于可能触及形式主权象征（如文书使用不当称谓）的请求，即使不影响实体，也常予以退回，使当事人承担了本可避免的诉讼风险。

基于现状、问题与成因的分析，文章提出了系统性的建议与设想。第一，在规范层面升级司法协助条约体系。 建议在双边条约中引入标准化的取证请求书范本，并加强缔约国间的法律情报交换，以减少因形式问题和法律误解导致的执行失败。呼吁尽快启动双边司法协助条约的升级谈判，制定新型的、内容更全面的条约范本，将简化程序、运用信息技术、应对法律冲突等经验纳入其中。第二，在操作层面坚持高效便捷原则，丰富取证手段。 主张简化程序，例如允许在请求国同意下，由我国法院直接通知其当事人取证时间地点，减少中央机关转递环节；借鉴《海牙取证公约》经验，在条约中允许请求国司法人员在获准后到场。同时，积极拥抱现代信息技术，建议在立法或条约中明确允许通过视频会议等方式进行取证，并指出我国法院的信息化建设已具备相应技术条件，且在刑事司法协助和内地与澳门区际协助中已有先例可循。第三，积极借鉴域外经验，妥善应对美国审前证据开示。 提出可采取“部分执行”策略，即对我国认为不涉及主权、安全的核心机密部分予以协助，而非全盘拒绝，以增加通过公约途径解决争议的可能性（如“蒂芙尼案”所示）。更重要的对策是充分发挥阻断性立法（Blocking Statute）的作用。文章回顾了加拿大、英国、法国、澳大利亚等国为对抗美国证据开示域外适用而制定阻断法的历史，并提及欧盟为应对美国恢复对伊朗制裁而更新其阻断条例的近期实践。作者建议我国考虑制定或完善相关立法，明确禁止或限制我国实体为遵守外国域外证据开示命令而披露特定境内信息，并为违反者设定处罚，从而为我国实体提供明确的法律抗辩依据和“安全港”，扭转其在跨国诉讼中的被动局面。

本文的重要价值与亮点在于：首先，研究方法的实证性。文章并非纯粹的理论推演，而是建立在长达十年（2008-2018）的司法部一手数据基础上，通过量化统计和案例分析，直观、有力地揭示了我国域外取证实践的真实图景、核心痛点（低成功率、长周期）及其具体表现（如形式退回率高、中美冲突集中）。其次，问题剖析的层次性。作者没有停留在现象描述，而是深入法律规范与司法理念的层面，指出双边条约规范性不足、《海牙取证公约》的制度局限以及“司法职权”理念的潜在制约，构成了一个由表及里的分析框架。最后，对策建议的体系性与前瞻性。提出的建议涵盖了从条约文本完善、国内程序简化、技术手段应用到应对外国法律冲突的立法策略等多个维度，特别是引入“部分执行”的灵活策略和倡导构建中国版“阻断法”以应对美国长臂管辖，具有强烈的现实针对性和战略前瞻性，为学界和实务部门提供了宝贵的思考方向和政策参考。

该文是一篇基于扎实实证研究的深度学术论文，它清晰描绘了我国民商事域外取证司法协助的现状与挑战，并进行了富有见地的成因分析，所提出的规范升级、效率提升和冲突应对策略，对于在全球化背景下完善我国国际民事司法协助体系、平衡主权维护与当事人权益保护、以及有效应对跨国法律冲突具有重要的启示意义。